«Бизнес — дело рискованное». Правила юридической безопасности основателей стартапов

Евгений Рябов, бизнес-юрист в сфере IT и венчурных инвестиций, экс-резидент бизнес-инкубатора казанского IT-парка и акселератора ФРИИ, рассказал Rusbase, как основатель стартапа может защить себя в отношениях c инвесторами, сооснователями, клиентами, подрядчиками и даже государством. Вот 7 важных правил.

Источник: Rusbase

О какой опасности идёт речь

Каждый стартапер при создании и развитии проекта напрямую или опосредованно вступает в отношения со множеством субъектов. С точки зрения юридической безопасности, наиболее важными из них являются сооснователи, клиенты, подрядчики, инвесторы и государство.

Именно эти субъекты являются источниками основных юридических рисков для стартапа и его основателя. Нет, я не говорю о том, что они являются врагами. Я про то, что именно с этими лицами стартаперу придётся чаще всего взаимодействовать, а значит, и оснований для ссор с ними будет немало. Поэтому позаботиться о согласии в отношениях лучше заранее.

Венчурная индустрия в России ещё очень молода, и юридические споры в этой сфере пока редки. Однако последние несколько лет были отмечены ростом количества стартапов и инвестиционных сделок: сооснователи активно кооперировались и создавали проекты, инвесторы с удовольствием входили в сделки, ожидая будущую доходность.

Бизнес — дело рискованное, а венчурный бизнес тем более.

Многие стартапы так и не взлетели/не взлетают (причём не всегда не по вине самих инвесторов), поэтому количество юридических конфликтов со временем будет только расти. В этой статье я приведу несколько рекомендаций, которые помогут исключить основания для их возникновения.

Поскольку абсолютное большинство стартапов в России осуществляют свою деятельность в форме обществ с ограниченной ответственностью, рассмотрим кейсы применительно к этому виду юридического лица.

Правило 1. Не забывайте согласовывать с уполномоченным органом своей компании крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность

Как правило, полученными инвестициями распоряжаются сами стартаперы. Им следует помнить о том, что в соответствии с законодательством указанные сделки подлежат особому правовому регулированию.

Для того чтобы крупная сделка была легитимной, должно быть получено согласие общего собрания участников или совета директоров (наблюдательного совета) на её совершение (какой из указанных органов компании даёт такое согласие определяется уставом компании). Практически ту же особенность имеют и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность. Об этом очень часто не знают или не помнят основатели стартапов и грешат совершением таких сделок без проведения соответствующих процедур.

В настоящее время законодательство о крупных сделках и сделках с заинтересованностью претерпело значительные изменения.

Если до 1 января 2017 года российский закон позволял предусмотреть в уставе ООО положение о том, что крупные сделки одобрению не подлежат, то после указанной даты делать этого уже нельзя и требование закона о необходимости одобрения крупной сделки является императивным (то есть обязательным).

Что такое «крупная сделка»?

Что касается раскрытия понятия «крупной сделки», то на данный момент законодательство определяет крупные сделки следующим образом:

В соответствии со статьёй 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы «обычной хозяйственной деятельности» и при этом:

• связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества (в том числе заём, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества, в результате которых у общества возникает обязанность направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;
• предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Что касается сделок с заинтересованностью, то действующее законодательство с 1 января 2017 года позволяет вносить в устав ООО положение о том, что такие сделки компании одобрять не требуется. А это значит, что в случае внесения такого положения в устав основатели стартапа согласовывать с инвесторами сделки с заинтересованностью не обязаны и оснований для конфликта на этой почве не возникнет.

Конечно, при вхождении в инвестиционную сделку инвесторы вправе потребовать, чтобы устав компании предусматривал необходимость согласования сделок с заинтересованностью (и это, на мой взгляд, вполне обоснованное требование).

Определение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, дано в статье 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Можете с им ознакомиться самостоятельно.

Резюме

Чтобы избежать возможных юридических конфликтов, рекомендую основателям стартапов:

• либо вообще не совершать крупных сделок и сделок с заинтересованностью;
• либо получать согласие уполномоченных органов компании на их совершение в соответствии с установленными процедурами;
• либо (в случае со сделками с заинтересованностью) следить за тем, чтобы их условия существенно не отличались от рыночных, либо внести в устав положение об отсутствии необходимости их согласования с уполномоченным органом компании. 

Поскольку законодательство и судебная практика в области регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью являются довольно сложными для понимания, рекомендую в каждом конкретном случае консультироваться с юристами во избежание различных недоразумений.

Правило 2. При структурировании инвестиционных сделок устанавливайте реальные (обоснованные) KPI либо не устанавливайте их вообще

Во время заключения инвестиционной сделки многие стартаперы бьют себя кулаком в грудь и декларируют в договоре недостижимые KPI. Безусловно, такая бравада порой оборачивается против самого стартапера. Это касается случаев, когда инвестиционные деньги привлекаются под условием достижения таких KPI.

Венчурный рынок обладает самыми высокими рисками и вероятность «взлёта» проекта обратно пропорциональна таким рискам. Поэтому на рынке венчурных инвестиций я бы рекомендовал стартаперам относиться очень осторожно к определению KPI.

Конечно, здесь есть свои исключения. Например, проекту, привлекающему раунд «B» инвестиций, гораздо легче ориентироваться в своих метриках, и он может привлекать инвестиции под конкретные обещания. Но стартапы на ранних стадиях, по моему мнению, этого должны избегать ввиду слишком высокой неопределённости будущих, а то и текущих показателей.

Включение в инвестиционную сделку на ранней стадии существования стартапа условий о KPI с высокой долей вероятности приведёт к юридическому конфликту.

В связи с этим показательной является судебная практика акционерного общества «Роснано» против некоторых проинвестированных им стартапов.

Пример 1

В рамках арбитражного дела № А11–3028/2016, возбуждённого по иску АО «Роснано», было вынесено судебное решение, по которому участники компании-стартапа в связи с недостижением прописанных в инвестиционной сделке KPI передают АО «Роснано» практически за бесценок – всего за тысячу рублей – значительную часть своей доли в компании (читай – в бизнесе).

Понятно, что в этой ситуации без указания в инвестиционной сделке KPI инвестиции, скорее всего, стартапу выданы бы не были. Но ведь ответчики несогласны с вынесенным судебным решением и обжалуют его в апелляции. А значит, налицо юридический конфликт.

И спрогнозируй получатель инвестиций развитие проекта иначе – в сторону уменьшения KPI, то конфликта, скорее всего, и не было бы. А если бы и был, то не такого масштаба. Естественно, все точки над i в этом деле расставит суд, я не берусь судить здесь ни ту, ни другую сторону. Это всего лишь пример развития отношений, когда в сделке были прописаны KPI.

Пример 2

Ещё одно интересное дело с участием АО «Роснано». Здесь конфликт приобрёл форму захватывающей борьбы. В первой инстанции АО «Роснано» проиграло, в апелляции – победило в части своего основного искового требования. В этом споре АО «Роснано» требует у одного из основателей стартапа выкупа своей доли за огромную сумму в размере 294 927 123 рублей 29 копеек в связи с невыполнением стартапом KPI, предусмотренных инвестиционной сделкой.

Выкупить долю АО «Роснано» за указанную сумму, как вы уже поняли, должен именно один из основателей (кстати, в сделке прописано, что АО «Роснано» может само определить, кому именно из нескольких основателей придётся раскошелиться).

Я не утверждаю, что указание KPI в инвестиционной сделке обязательно приведёт к юридическому конфликту. Думаю, что среди проинвестированных АО «Роснано» проектов есть очень успешные, выполняющие все согласованные KPI.

Как известно, победителей не судят, поэтому и узнать из открытых источников о них труднее. А в указанных ситуациях было невыполнение KPI и АО «Роснано» просто реализует своё право – защищает свои интересы.

Резюме

Принятие проектом (основателями проекта) обязательств по выполнению KPI, расчёт которых не был основан на релевантном опыте проекта или профессионально снятых и спрогнозированных метриках, является «миной замедленного действия». Лучше не закладывать её в инвестиционные отношения, будет комфортнее работать.

Правило 3. Приобретайте исключительные права или долгосрочную лицензию на всю интеллектуальную собственность, используемую в стартапе

Интеллектуальная собственность является основным активом стартапа. Но часто оформление прав на неё находится на последнем месте в списке задач основателей.

Важен не столько сам объект интеллектуальной собственности, сколько право на него. Идеальная ситуация – когда стартап (компания) владеет исключительным правом на интеллектуальную собственность, менее идеальная, но допустимая – когда стартап владеет долгосрочным правом пользования (лицензией).

Как правило, на начальном этапе существования стартапа программный код, дизайн и прочая интеллектуальная собственность создаётся сооснователями своими руками. На этом этапе действуют максимально доверительные отношения между партнёрами. Но такие отношения, к сожалению, порой не выдерживают проверку временем, и партнёры расстаются.

Какой-то партнёр уходит из проекта и уносит с собой права на созданную им интеллектуальную собственность. В этой ситуации возникают значительные юридические риски, связанные с незаконным использованием стартапом такой интеллектуальной собственности в будущем.

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса РФ, за использование стартапом программного кода или дизайна без обладания исключительными правами на них или лицензией автор указанных объектов (вышедший из проекта сооснователь) вправе в судебном порядке взыскать со стартапа компенсацию в размере до 5 миллионов рублей. Немаленькая сумма, не правда ли?

Резюме

Как только кем-то из сооснователей будет создана интеллектуальная собственность, необходимо как можно скорее осуществить перевод исключительного права на неё в пользу стартапа (компании). Аналогично стоит действовать и в случаях, когда сооснователь заказывал разработку кода или дизайна на стороне и оплачивал работу из своего кармана. Правда, для того чтобы передать право на интеллектуальную собственность компании (стартапу), сооснователь в такой ситуации должен сам владеть таким правом, поэтому имеет смысл проследить правильность оформления всей цепочки прав.

Аналогичный сценарий необходимо реализовывать и при взаимодействии с фрилансерами, компаниями-подрядчиками, работниками и прочими лицами, создающими интеллектуальную собственность для стартапа.

Не стоит забывать также о защите/приобретении прав на товарный знак, полезные модели, промышленные образцы, изобретения и прочие объекты интеллектуальной собственности, используемые в стартапе.

Правило 4. Используйте легальные способы оптимизации налогообложения

Стартапы обычно экономят на всём, чём можно. Многие основатели даже после получения инвестиций долгое время официально не начисляют себе заработную плату, потому что это повлечёт значительные затраты по налогам и взносам.

Такая практика, на мой взгляд, крайне нежелательна. Она либо демотивирует основателя, вынужденного расходовать свой личный бюджет для выживания, либо заставляет находить некоторые не совсем законные способы обналичивания денежных средств.

Действующим законодательством предусмотрены возможности, позволяющие легально выплачивать вознаграждение основателю, занимающему, например, должность руководителя компании, и при этом значительно экономить на налогах и взносах.

Так, пунктом 1 статьи 42 Закона об ООО предусмотрено, что ООО вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.

Иными словами, вместо заключения с руководителем стартапа трудового договора и отчисления НДФЛ и взносов в фонды руководитель приобретает статус ИП (индивидуального предпринимателя), с ним заключается гражданско-правовой договор об управлении компанией (договор оказания услуг по управлению компанией) и он становится управляющим. Функции и полномочия управляющего те же самые, что и у генерального директора, только при этом сценарии происходит значительная экономия денежных средств (можете написать мне и я вышлю вам проект договора с управляющим, я сам использую эту схему).

Сравните

При выплате зарплаты генеральному директору помимо оплаты его труда расходуется сверху 43% (13% – НДФЛ и 30% – взносы в фонды), а при выплате вознаграждения управляющему расходуется 6% налога УСН, 27 990 рублей в год взносов в фонды и 1% от суммы вознаграждения управляющего за год, превышающей 300 тысяч рублей.

Если посчитать всё это на конкретном примере, то в абсолютном большинстве случаев выгоднее вариант с управляющим, а не генеральным директором.

Да, конечно, стартап, будучи IT-компанией, может пойти по другому пути налоговой оптимизации – получить льготы и снизить взносы в фонды с 30% до 14%, но для этого нужно соблюсти несколько важный условий:

1. 90% дохода (выручки) стартапа должно формироваться от продажи софта и/или лицензий на него;
2. количество трудоустроенных в стартапе сотрудников должно быть не менее 7;
3. стартап должен получить аккредитацию в Минсвязи России.

В случае если стартап отвечает всем указанным критериям, он может воспользоваться этим способом налоговой оптимизации как основным либо как дополнительным к первому.

Резюме

Используйте легальные способы оптимизации нагрузки по налогам и взносам и не бойтесь начислять себе официальное вознаграждение.

Правило 5. Следите за тем, чтобы каждый договор, в который вступает стартап был действительным, заключенным в соответствии с законодательством и не нарушал баланса интересов сторон

Юриспруденцией выработано довольно большое количество правил, которые нужно учитывать при заключении договоров. В этой статье я остановлюсь на основных.

1. В договоре должны быть согласованы все существенные условия.

Гражданский кодекс России к существенным условиям относит:

1. условия о предмете договора;
2. условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров того или иного вида;
3. условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Например, законом установлено, что в возмездном лицензионном договоре и договоре об отчуждении исключительных прав существенным условием является цена, а в договоре авторского заказа – срок создания и передачи заказчику произведения (программы ЭВМ, логотипа, музыкального трека и проч.).

В случае если в договоре все существенные условия не соблюдены, договор не считается заключенным, а значит и не порождает никаких юридических последствий.

2. Договор должен быть заключен в установленной законом форме.

Применительно к бизнесу это, как правило, письменная или нотариальная форма. Так, договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО подлежит нотариальному удостоверению, в противном случае он является недействительным.

3. Договор должен отвечать также следующим критериям:

1. не нарушать требования закона или иного правового акта;
2. не преследовать цель, противную основам нравственности и правопорядка;
3. не являться мнимым (совершённым лишь для вида, без намерения создать юридические последствия) или притворным (совершённым с целью прикрыть другой договор, например, заключается договор дарения, а по факту взамен «втихую» передаются деньги);
4. не быть заключенным под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств;
5. быть заключен уполномоченными на то субъектами;
6. быть заключен в пределах правоспособности, установленной учредительным документом юридического лица;
7. быть заключен при наличии согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, необходимость получения которого предусмотрена законом;
8. и так далее.

Применительно к договорам хочу также порекомендовать следующее: при заключении договоров используйте заверения об обстоятельствах (гарантии), благо российское законодательство теперь это позволяет. Поясню.

Например, вы заключаете с дизайн-студией договор на разработку и приобретение исключительного права на логотип. По договору студия передаёт вам исключительное право, а вы уплачиваете за него деньги. Однако существует риск того, что дизайнер, который рисовал логотип, исключительное право на него студии не передал, а значит студия передать его вам тоже не может.

Ещё со времён Древнего Рима известно золотое правило юриспруденции, введённое юристом Ульпианом: «Никто не может передать другому больше права, чем имеет сам» (Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet).

В этой ситуации для защиты своих интересов можно включить в договор заверение об обстоятельствах, в соответствии с которым дизайн-студия гарантирует, что является обладателем исключительного права на логотип и вправе им распоряжаться, а в случае, если заверение окажется ложным, то обязуется уплатить вам неустойку. Размер неустойки лучше установить таким, чтобы она с лихвой компенсировала вам все возникшие в связи с таким казусом неприятности.

Правило 6. Не нарушайте требования законодательства, касающиеся вашего бизнеса

Успешность бизнеса зависит не только от того, насколько высоки его обороты и сходится экономика, но и от того, насколько органично ему удаётся вписаться в законодательные рамки. Каждый бизнес имеет свои особенности и свои законодательные ограничения, которые не стоит игнорировать.

В случае если бизнес или бизнес-модель упирается в юридическое ограничение, есть 2 пути:

• либо менять бизнес (бизнес-модель),
• либо менять законодательство (правоприменительную практику).

Первое сделать проще, второе значительно сложнее. Хотя, если есть силы и время, то можно идти по второму пути, как это сделал Uber или как это делают сейчас в России лоббисты телемедицины или доставки товаров дронами. Но если таких ресурсов нет, то лучше менять бизнес (бизнес-модель).

Недавно ко мне за юридической консультацией обратился бизнесмен, который решил сделать сайт-агрегатор оружейных магазинов. Был поставлен вопрос, легально ли это. Я ответил, что нет, мотивировав ответ следующим образом.

В соответствии с российским законодательством (ст. 26 Закона о рекламе) реклама служебного, боевого ручного стрелкового и гражданского оружия допускается только в специализированных печатных изданиях, в местах производства, реализации и экспонирования такого оружия, а также в местах, отведенных для стрельбы из оружия (реклама гражданского разрешается дополнительно ещё в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени).

Использование же сайта, как способа распространения информации, адресованной неопределённому кругу лиц и направленной на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса и продвижение на рынке оружия, не соответствует законодательству.

Похожих примеров, когда вроде бы «интересная» бизнес-идея упёрлась в законодательный потолок, можно привести массу. О них полно информации в интернете, можете погуглить.

Помимо отраслевых законодательных ограничений, крайне важными для бизнеса, работающего с физическими лицами, являются также правила о защите персональных данных и прав потребителя. Об указанных правилах стартаперы часто забывают, поскольку каких-либо громких кейсов в этой сфере с участием российских компаний пока не наблюдается. Однако по официальной версии именно в связи с нарушением законодательства о защите персональных данных был заблокирован LinkedIn.

Резюме

Существует масса юридических правил, которые гипотетически являются очень опасными для бизнеса. Их «молчание» не говорит об их неработоспособности. Оно является лишь следствием того, что бизнес пока не попал в поле зрения. Пока вы маленькие, на вас не обращают внимания, но стоит начать быстро расти и вы уже не «невидимка».

Правило 7. Используйте корпоративные договоры и опционы для недопущения или быстрого разрешения юридических конфликтов

Ранее я уже писал о том, что корпоративные договоры всё более активно используются крупными венчурными фондами и серийными инвесторами при структурировании инвестиционных сделок.

Корпоративные договоры, действительно, позволяют избежать многих юридических конфликтов, а при их возникновении помогают быстро разрешить их. Аналогичным свойством обладают и опционы, правда, спектр их возможностей несколько уже (при этом опцион является отличным средством мотивации персонала, об этом я писал здесь).

Корпоративные договоры и опционы можно использовать не только при структурировании инвестиционных сделок. Они также будут полезны и на стадии создания стартапа.

С их помощью можно урегулировать ситуации, когда один из основателей перестал приносить пользу стартапу и при этом не хочет выходить из проекта, когда возникает конфликт между основателями по поводу тех или иных стратегических решений, когда один основатель в результате выполнения заранее оговорённых KPI получает право увеличить свою долю за счёт другого основателя и прочее.

При структурировании инвестиционных сделок корпоративные договоры и/или опционы позволяют эффективно решить следующие задачи:

1. повысить мотивацию персонала за счёт предоставления права на получение доли в компании при достижении KPI;
2. быстро исключить инвестора из проекта при нарушении им сроков внесения инвестиционных траншей;
3. запретить основателям и/или инвестору продавать всю или часть своей доли вообще или ниже/выше определённой цены;
4. запретить основателям и/или инвестору назначать того или иного генерального директора (управляющего) без согласования его кандидатуры с другими участниками, даже если размер доли по уставу позволяет им/ему это сделать;
5. быстро разрешить deadlock (тупиковую ситуацию, когда невозможно принять то или иное важное решение в компании);
6. перераспределить соотношение долей основателей и/или инвесторов при возникновении той или иной ситуации (например, достижение/недостижение KPI, вхождение в проект нового инвестора или выход прежнего, изменение конъюнктуры рынка и проч.);
7. и так далее.

При этом опционы и корпоративные договоры не должны нарушать баланса интересов сторон. Любое развитие событий, прописанное в сделке, должно удовлетворять каждую участвующую в ней сторону и не снижать мотивацию по её исполнению. В противном случае использование указанных юридических инструментов может сильно испортить отношения сторон и повлечь конфликт на фоне их исполнения.

Чаще всего такие ситуации случаются, когда при подписании опциона и/или корпоративного договора одна из сторон настолько сильно хочет войти в проект/получить инвестиции, что не замечает условий договора, явно нарушающих её интересы.

После вхождения в сделку такая сторона продолжает себя вести так, как будто сделки и принятых по ней обязательств не существует. В результате другая сторона включает меры реагирования, «забывчивая» сторона привлекается к юридической ответственности и на этой почве зарождается конфликт. А возникновение конфликтов часто приводит к распаду команды, а то и всего проекта. В итоге каждая сторона сделки не получает того, на что изначально рассчитывала.

Одним из примеров такого развития событий является ситуация, когда уровень корпоративного контроля, который получает инвестор в компании, явно несоразмерен той ценности, что он в эту компанию вносит.

На практике это выглядит так:

1. Инвестор вносит в компанию небольшую сумму инвестиций;
2. Приобретает небольшую долю в компании (становится миноритарием), компетенций по эффективному менторству не имеет, но при этом в результате заключения с основателями корпоративного договора ведёт себя, как мажоритарий – блокирует или сильно затягивает принятие основателями важных решений;
3. Сковывает тотальным контролем, излишней отчётностью или частыми проверками их мотивацию, предлагает к реализации некомпетентные рекомендации (советы) и прочее.

Безусловно, в такой ситуации о росте компании можно забыть и, как правило, стоит готовиться к закрытию проекта. К сожалению, в российских реалиях такие ситуации мне приходилось наблюдать.

Грамотное использование юридических инструментов может, наоборот, повысить синергию в проекте и помочь ему быстрее достигнуть поставленных целей. Текущее состояние российской юриспруденции и тренды её развития позволяют сделать этот очень важный вывод.

Если раньше российская юриспруденция обеспечивала бизнесу только защиту, то теперь она ещё и помогает ему расти. Это стало возможным благодаря внедрению в российское право инструментов, о которых я уже неоднократно упоминал в данной статье.

Теперь юристы могут не только защищать бизнес, но и помогать ему развиваться. В этой новой юридической парадигме каждый бизнесмен может нанять себе юриста не только как защитника бизнеса, но и как помощника в достижении бизнес-целей.

Опубликовано с разрешения Rusbase

Голосуйте за эту статью, подписывайтесь на канал и получайте доход вместе с нами!