Защита прав в ходе ICO

В условиях стремительного развития информационных технологий, в частности технологии blockchain (блокчейн) и рынка криптовалют (децентрализованная цифровая валюта или электронные/цифровые деньги), основными драйверами которого на сегодняшний день являются биткоин (Bitcoin) и эфир (блокчейн платформы Ethereum), все большую популярность набирает институт ICO (Initial Coin Offering, то есть первичное размещение монет) или, как теперь принято говорить, TGE (Token Generation Event или Token Sale – первичная продажа токенов). Институт TGE, по аналогии с известным для всех крупных акционерных обществ институтом IPO (Initial Public Offering, то есть публичное размещение акций), направлен на привлечение в компанию денежных инвестиций для развития компании и ее успешной деятельности в будущем и является по своей сути одним из видов краудфандинга (коллективным финансированием).

Однако если в ходе IPO акционерные общества проходят достаточно сложные дорогостоящие длительные процедуры, четко закрепленные в законодательствах большинства развитых стран, итогом которых становится реализация на открытых фондовых рынках (биржах) акций (ценных бумаг) таких компаний, которые обеспечены балансовой стоимостью активов этих компаний, и дают возможность лицам, получившим право собственности на акции, право на получение дивидендов (денежных выплат) по итогам отчетного периода деятельности компании или право влиять на принятие решений в компании, то TGE вызывает ряд вопросов и связанных с ними опасений у потенциальных инвесторов.

В настоящей статье нами будет предпринята попытка сформулировать и объяснить возможные механизмы защиты прав и свобод сторон в ходе проведения TGE, учитывая отсутствие правового закрепления термина «криптовалюта» и запреты, связанные с оборотом денежных суррогатов на территории РФ, опираясь на действующее законодательство РФ и правоприменительную практику.

Для начала необходимо определиться с вопросом о том, кто является сторонами в TGE.

В настоящее время с учетом сложившейся некой практики проведения TGE в РФ и в других странах сторонами TGE являются главным образом компания-эмитент (проект, привлекающий инвестиции) и потенциальные инвесторы (физические и юридические лица).

Механика TGE заключается в следующем – компания, желающая собрать финансирование, используя технологию блокчейн, выпускает так называемые «токены» или «монеты» (новую криптовалюту, которая, как правило, берет название от названия самой компании в виде аббревиатуры или иного короткого созвучного названия), самостоятельно оценивает единицу токена в денежном эквиваленте, проводит свободную продажу токенов на определенных условиях за криптовалюты или фиатные деньги инвесторам, затем, после проведения TGE, чаще всего размещает токены на специальных торговых площадках, позволяющих производить обмен криптовалют, тем самым обеспечивая возможность держателям токенов осуществлять торговлю и всем желающим их приобрести по цене, устанавливаемой свободным рынком.

При этом компания готовит и размещает на своем сайте ряд документов, являющихся негласными индикаторами добросовестных намерений проекта, а именно: соглашения и правила, а также условия проведения TGE, Whitepaper («белая книга», информационный блок о продукте и планах проекта) и прочую документацию, содержащую информацию о сроке проведения TGE, его целях, необходимом объеме инвестиций, количестве реализуемых токенов, стоимости одного токена, а также условиях возврата инвестиций или вариантах использования приобретенных токенов (например, оплату токенами реализуемых компанией – эмитентом товаров или оказываемых услуг), а также иную существенную информацию о проекте (наличие escrow, информацию о регистрации компании и членах команды; безусловным плюсом является наличие готового рабочего прототипа).

Для приобретения токенов потенциальному инвестору необходимо создать на специальной платформе личный электронный кошелек, который будет использоваться для их покупки, либо воспользоваться онлайн-биржами или обменными сервисами, в зависимости от установленных компанией-эмитентом токенов правилами.

Приобретение токенов (а равно инвестирование в компанию), главным образом, осуществляется за криптовалюту (в основном это биткоин и эфир), значительно реже – за основные фиатные деньги (рубль, евро, доллар и т.п.).

В данной статье мы сознательно опустили механику приобретения криптовалюты за фиат (а также законность сделок и риски, сопряженные с указанными сделками), поскольку это – отдельный вопрос для рассмотрения.

По итогам успешного проведения TGE компания-эмитент токенов получает некий объем криптовалюты, которую в дальнейшем при необходимости может перевести в фиатные деньги или оставить в первоначальном виде и использовать для своего развития, а инвестору на электронный кошелек зачисляются токены на определенную сумму.

Тогда-то и возникает ряд вопросов о том, как инвестору не потерять свои деньги, вернуть обратно их (а в случае успешного развития компании и роста стоимости токена получить определенную прибыль от разницы в цене на токены), либо право на приобретение товара или услуги компании на специальных условиях, а компании – эмитенту токенов не попасть при этом под пристальное наблюдение контрольных (ЦБ РФ, Росфинмониторинг, Роскомнадзор) и правоохранительных (полиция, следственные органы, прокуратура и др.) органов в случае, если бизнес «не полетит», надежды не оправдаются, а деньги инвесторам возвращать нечем, либо если возникнут иные сложности.

Первая проблема заключается в том, что в ходе TGE до сих пор не всеми и не полностью выполняются требования процедуры идентификации пользователей KYC (Know Your Customer – знай своего клиента), то есть компания-эмитент токенов может не знать личности физических и не иметь информации о юридических лицах, от которых она получает инвестиции. Также не все компании, инициирующие продажу токенов, стремятся к обеспечению механизмов противодействия отмыванию денег, целью которых являются создание прозрачных условий движения денежных средств – AML (Anti Money Laundering – борьба с легализацией денежных средств, полученных преступных путем). Это связано с тем, что в случае неприменения процедур KYC и AML компанией – эмитентом токенов при регистрации участников TGE вся информация об инвесторах и об осуществляемых ими денежных транзакциях, а также происхождении денежных средств закрыта и отображается в виде специального кода – хэша, – который нельзя расшифровать.

Таким образом, компания, привлекая инвестиции через TGE, не может быть уверена в том, что она получает «чистые» (не полученные преступным путем) деньги, что может являться основанием для возникновения у правоохранительных органов, занимающихся контролем за отмыванием денежных средств, полученных преступным путем, и борьбой с финансированием террористических организаций, определенных вопросов, которые приводят к нежелательным для такой компании последствиям.

В Информационном сообщении об использовании криптовалют от 06.02.2014 года (далее – Информационное сообщение) Росфинмониторинг информирует:

«Использование криптовалют при совершении сделок является основанием для рассмотрения вопроса об отнесении таких сделок (операций) к сделкам (операциям), направленным на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма».

Вторая проблема заключается в том, что имущественные права сторон TGE на первичную криптовалюту (биткоин, эфир и др.) и новую криптовалюту (токены, выпускаемые компаниями-эмитентами в ходе TGE) ничем не подтверждены, поскольку, во-первых, как уже отмечалось выше, все личные данные зашифрованы и не могут быть распознаны сторонами, а во-вторых, создание и оборот криптовалют в РФ в настоящее время находится за рамками правового поля. Как следствие, в случае возникновения спорных моментов относительно возврата инвестиций, их объема, объема прибыли по ним и иных вопросов, связанных с исполнением сторонами TGE своих обязательств, ни одна из сторон TGE никак не защищена.

Подобного мнения придерживается и Росфинмониторинг, который в Информационном сообщении также указал, что:

«Отсутствие в системах криптовалют контролирующего центра влечет невозможность обжалования или отмены несанкционированной транзакции, а фактическое нахождение криптовалют вне правового поля не предоставляет возможность реализации правовых механизмов обеспечения исполнения обязательств сторонами сделки. К примеру, если оплата произведена, но услуга или товар не получены, то нет гарантий возврата такого платежа».

Учитывая набирающую скорость проведения TGE компаниями в условиях полного отсутствия государственного регулирования криптовалюты в целом и проведения TGE в частности, а также ряд ограничительных мер, направленных против оборота денежных суррогатов, вышеуказанные проблемы можно решать следующими способами, предусмотренными в действующем законодательстве РФ.

Компания-эмитент, выпускающая токены и привлекающая инвестиции, должна обладать признаками юридического лица, то есть быть зарегистрирована в той или иной организационно-правовой форме, предусмотренной для коммерческой организации, обязательно на территории РФ. Так сама компания в случае спорных ситуаций сможет избежать проблем, связанных с валютным законодательством и налоговых проблем в отношениях с резидентами и нерезидентами. А потенциальные инвесторы будут с большей степенью доверия относиться к такой компании, поскольку смогут решить все спорные проблемы в российской юрисдикции.

Потенциальные инвесторы при регистрации на сайте компании, проводящей TGE, должны быть идентифицированы перед осуществлением продажи им токенов путем внесения персональных данных (ФИО, данные паспорта, прохождение процедуры верификации и контактные данные, либо наименование и прочая информация о юридическом лице). Это позволит компании-эмитенту токенов соблюсти должную степень осмотрительности и осторожности при получении инвестиций и обезопасить себя от проверок контрольных и правоохранительных органов. Более того, в случае, если на электронной бирже или иной платформе, на которой у инвестора открыт кошелек, случится сбой, оператор платформы в корыстных целях прекратит деятельность или попадет под блокировку Роскомнадзора, это позволит компании-эмитенту надлежащим образом исполнить обязательства перед инвестором.

Проблему, связанную с отсутствием прав на криптовалюту и выпускаемые компаниями новые токены, и вытекающую из этого проблему защиты своих денег также можно решить, опираясь на действующее законодательство РФ.

Здесь необходимо рассмотреть несколько возможных случаев.

Если исходить из того, что TGE по своей природе представляет процесс займа денежных средств (именно по этому пути сейчас пошли наиболее развитые в сфере блокчейн-технологий страны), компания-эмитент, выпуская токены, привлекает денежные средства инвесторов на свое развитие на определенное время, по истечению которого обязуется либо выкупить токены обратно по более высокой цене, либо принять токены в качестве оплаты за товары или услуги.
Второй вариант исполнения компанией-эмитентом принятых на себя обязательств по возврату инвестору денежных средств имеет признаки новации, суть которой, в соответствии с ч. 1 ст. 414 ГК РФ, заключается в замене одного обязательства (в данном случае – возврата инвестиций с учетом процентов и/или рыночной стоимости компании) на другое (в данном случае – оплата токенами реализуемых компанией-эмитентом товаров или оказываемых услуг). В подобной ситуации можно провести аналогию токенов с «титульными знаками» (WebMoney, сокращенно – WM), которые также не регулируются с точки зрения законодательства в РФ (и не имеют правового определения) и не относятся к электронным деньгам, оборот которых осуществляется также с помощью специальных электронных кошельков.

Однако их использование в хозяйственных (предпринимательских) целях допустимо, а договор займа, предметом которого являются «титульные знаки», действителен и регулируется положениями законодательством о займе (Глава 42 ГК РФ), что подтверждается мнением Президиума Верховного суда Чувашской республики, который в своем Постановлении от 29.11.2013 по делу N 4-Г-12/2013 не поддержал мнение нижестоящих судов о том, что «…титульные знаки, которые являлись предметом заключенного сторонами соглашения, не являются деньгами либо иными средствами платежа, и возникшие между сторонами правоотношения не могут быть отнесены к отношениям по договору займа…», и указал при этом, что к подобным сделкам должны быть применены общие условия гражданского законодательства о договоре и о займе.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что суды рассматривали данное дело, исходя из подтвержденных фактов о том, что стороны сделки были изначально идентифицированы (в частности, с использованием аналога цифровой подписи), а единица «титульного знака» имела денежный эквивалент в фиатной валюте.

Можно провести аналогию выпускаемых компанией – эмитентом токенов с подарочными сертификатами (имущественное право или самостоятельный товар), подобно тем, которые выпускают многие ритейлеры (например, «Спортмастер», «Летуаль» и др.).
Согласно позиции Министерства финансов Российской Федерации (далее – Минфин РФ), изложенной в Письме от 04 апреля 2011 года № 03-03-06/1/207, под термином «подарочный сертификат» принято понимать документ, удостоверяющий право его владельца на получение товаров (работ, услуг) у указанного в сертификате лица (продавца), в том числе с оплатой за товар (работы, услуги) его стоимости за вычетом указанной в сертификате суммы (номинальной стоимости сертификата). Каждый подарочный сертификат имеет номинал, определенный в валюте, а также срок действия (то есть срок, в течение которого его можно реализовать у организации-эмитента). Оборот подарочных сертификатов в РФ абсолютно легален и опробован компаниями в течение длительного времени.

Кроме того, в настоящее время сложилась достаточно четкая позиция относительно вопроса налогообложения оборота подарочных сертификатов, что подтверждено многочисленными письмами и разъяснениями Минфина РФ, поскольку сами по себе подарочные сертификаты являются имущественными правами (а по мнению некоторых судов – самостоятельными товарами) и находятся на балансе у организации. При этом также следует отметить позицию ФНС России в отношении криптовалюты, изложенной в Письме от 03.10.2016 N ОА-18-17/1027, согласно которой запрета на проведение операций с использованием криптовалюты законодательство Российской Федерации не содержит.

Таким образом, каждый выпускаемый токен на практике может представлять собой подобие сертификата определенного номинала и срока его реализации. Реализация компанией таких токенов-сертификатов допустима при обязательной идентификации обеих сторон TGE и должна сопровождаться, помимо информации о проведенной транзакции в виде хэша в электронном кошельке инвестора, отправкой на E-mail инвестора электронной версии указанного сертификата. По истечении определенного периода, установленного в Whitepaper, инвестор в зависимости от условий проведения TGE имеет право либо продать такой сертификат организации обратно по цене выше номинала, либо также оплатить токенами-сертификатами часть реализуемых организацией товаров или услуг, либо перепродать токены иным участникам рынка по рыночной цене.

Выпуск токенов в ходе TGE может быть осуществлен в виде формирования своего рода баллов лояльности, по аналогии с баллами в программах лояльности, которые в настоящее время достаточно широко применяются многими компаниями как в РФ, так и за рубежом.
Суть данной модели достаточно проста – компания-эмитент выпускает токены-баллы, формируя курс одного такого токена в криптовалюте или фиате. При этом в Whitepaper компания указывает, что выпускаемые ей токены-баллы могут быть использованы для приобретения товаров или услуг самой компании или и у партнеров компании. То есть формируется определенная экосистема, к которой могут также подключаться компании-партнеры, признающие между собой взаимное обязательство по приему токенов-баллов в качестве оплаты товаров или услуг.

Компания-эмитент токенов-баллов в случае подключения прочих компаний к данной системе становится «паровозом» единой системы лояльности, привлекая необходимый объем инвестиций; компании-партнеры повышают свою популярность среди потребителей (и привлекают новых), поскольку токены-баллы являются универсальными и могут быть использованы в любой компании-партнере; а инвесторы получают возможность оплаты товаров и услуг имеющимися на их электронных кошельках токенами-баллами, а также возможность продать на свободном рынке принадлежащие им токены-баллы в будущем, если общая капитализация компании, либо спрос на товары и услуги в рамках данной экосистемы будет расти – даже с возможностью получения определенной прибыли – в случае роста стоимости токена.

Поскольку программы лояльности в нашей стране существуют уже очень давно, они являются абсолютно легальными, не вызывают проблем у участников процесса, а их налогообложение предельно прозрачно и доступно, что также подтверждается многочисленными письмами и разъяснениями Минфина РФ. Хорошими примерами такой модели в настоящее время являются BioCoin и RUCOIN.

Представляется также интересным рассмотрение оборота токенов по аналогии с акциями, дающими инвесторам право на получение дивидендов по мере роста компании-эмитента или право на принятие решений в этой компании.
Однако рынок ценных бумаг (в частности акций) и в РФ, и в мире детально зарегламентирован, а их оборот не обходится без участия органов государственной власти и профессиональных (аккредитованных или имеющих лицензию) участников рынка ценных бумаг, поэтому рассмотрение токенов по аналогии с акциями в настоящее время не является актуальным и само по себе ставит под сомнение необходимость TGE в его изначальном виде.

Указанная позиция также подтверждается Элиной Сидоренко (руководитель межведомственной рабочей группы по оценкам рисков оборота криптовалюты Государственной думы ФС РФ), которая в ходе блокчейн-фестиваля ICO-Hypethon высказала следующее мнение:

«Если вам предлагается токен-акция, бегите чуть-чуть быстрее, чем если бы бежали, когда на вас летит трамвай. Потому что токен-акция – это такая штука, которая, по большому счету, автоматом подпадает под наши и не наши юрисдикции, потому что все, что касается акций, должно быть надлежащим образом оформлено. Акция чрезвычайно сложная, здесь нет свободы договора».

Подводя итоги, можно выделить ряд аспектов, которые уже сейчас должны быть обязательно соблюдены в ходе проведения TGE с целью защиты обеих сторон сделки до официального признания статуса криптовалюты на правовом уровне в нашей стране, а именно:

Организация, проводящая TGE, должна быть зарегистрирована на территории РФ в одной из форм, предусмотренных для коммерческой организации;
Компания-эмитент токенов должна обеспечить прозрачность проходящих при продаже токенов финансовых потоков, реализовав процедуру KYC и механизмы AML для участников TGE;
Реализация токенов должна соответствовать действующим законодательным нормам о договоре займа и сопровождаться, в частности, отправкой на E-mail инвестора соответствующего письма (аналога расписки);
Выпускаемые компанией-эмитентом токены, помимо хэшей, могут быть оформлены в виде сертификатов (по аналогии с подарочными сертификатами розничных сетей), которые в электронном виде направляются каждому инвестору на его E-mail;
Токены также могут быть выпущены в виде баллов, по аналогии с баллами в программах лояльности.
Вышеуказанные методы целиком или их определенные комбинации позволят участникам TGE, во-первых, обезопасить себя от претензий со стороны контрольных и правоохранительных органов, осуществляющих борьбу с отмыванием денежных средств, финансированием терроризма, торговлей наркотиками и др., а во-вторых, защитить свои права и интересы в ходе взаимных претензий к друг другу. В отсутствие государственного регулирования криптовалют в целом и TGE в частности, описанные меры являются необходимо допустимыми с целью создания легального рынка криптовалют в Российской Федерации в будущем.